Poucas decisões tributárias tiveram tanto impacto no Brasil quanto a chamada Tese do Século. Em 2017, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da Cofins. O julgamento movimentou bilhões de reais em créditos para empresas e abriu caminho para uma série de outras discussões, as chamadas “teses filhotes”.
Neste artigo, explicamos o que foi decidido, quem ainda pode se beneficiar e o que continua em disputa.
Resumo rápido: o STF decidiu (Tema 69, RE 574.706) que o ICMS não é faturamento da empresa e, por isso, não pode entrar na base do PIS e da Cofins. O imposto a excluir é o ICMS destacado na nota fiscal. Os efeitos foram limitados a partir de 15 de março de 2017, salvo para quem já tinha ação ajuizada antes dessa data.
O que é a Tese do Século?
O PIS e a Cofins incidem sobre o faturamento ou a receita das empresas. Por décadas, a Receita Federal exigiu que o ICMS embutido no preço de venda fosse considerado parte dessa receita. Ou seja: a empresa pagava PIS e Cofins também sobre um imposto que ela apenas arrecada e repassa ao Estado.
Os contribuintes sustentaram que o ICMS não é receita própria: ele passa pelo caixa da empresa, mas pertence ao Estado. O STF concordou e fixou a seguinte tese no Tema 69 da repercussão geral:
“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins.”
Qual ICMS deve ser excluído: o destacado ou o recolhido?
Depois do julgamento de 2017, a Receita Federal passou a defender que só poderia ser excluído o ICMS efetivamente recolhido (o saldo a pagar, depois de descontados os créditos), o que reduzia muito o benefício.
Em maio de 2021, no julgamento dos embargos de declaração, o STF esclareceu que o valor a excluir é o ICMS destacado na nota fiscal, que é maior. Essa definição foi decisiva para o tamanho dos créditos.
A modulação: quem ainda pode recuperar?
No mesmo julgamento de 2021, o STF modulou os efeitos da decisão:
- Quem ajuizou ação até 15 de março de 2017 (data do julgamento do mérito) pode recuperar os valores dos cinco anos anteriores ao ajuizamento.
- Para os demais, a exclusão vale apenas para os fatos geradores a partir de 15 de março de 2017.
Na prática, hoje a recuperação está sujeita ao prazo de cinco anos contados de cada pagamento. Empresas que nunca revisaram suas apurações ainda podem ter valores a recuperar dos últimos cinco anos, desde que tenham continuado incluindo o ICMS na base. Depois da decisão, a própria Receita Federal passou a reconhecer a exclusão, mas apurações antigas feitas de forma errada continuam a merecer revisão.
Com a Reforma Tributária, o PIS e a Cofins serão extintos em 2027. Os pagamentos indevidos feitos até lá continuam sujeitos ao prazo de cinco anos, mas o volume recuperável diminui a cada mês. Veja o cronograma da Reforma Tributária.
Quais são as “teses filhotes”?
A lógica da Tese do Século, de que tributo repassado ao Estado ou ao Município não é receita da empresa, inspirou outras discussões. Algumas já foram decididas, outras seguem em aberto:
| Tese | Situação |
|---|---|
| ISS na base do PIS e da Cofins (Tema 118 do STF) | Pendente. Segundo as informações disponíveis até a data deste artigo, o julgamento está empatado em 5 a 5, aguardando o voto do Ministro Luiz Fux, e foi retirado de pauta sem nova data. |
| ICMS-ST na base do PIS e da Cofins do substituído (Tema 1.125 do STJ) | Decidida a favor dos contribuintes, com efeitos a partir de 14/12/2023, ressalvadas as ações já ajuizadas. Explicamos em ICMS-ST. |
| ICMS na base da CPRB (contribuição previdenciária sobre a receita bruta, Tema 1.048 do STF) | Decidida contra os contribuintes. |
O caso do ISS é especialmente relevante para empresas prestadoras de serviço. Como a tendência do STF tem sido modular os efeitos dessas decisões a partir de uma data de corte, muitas empresas optaram por ajuizar ação antes do julgamento final, para preservar o direito de recuperar o passado caso a tese seja vencedora. Essa é uma decisão estratégica, que deve ser tomada com análise de custo e risco.
Quem pode se beneficiar hoje?
A Tese do Século se aplica a empresas tributadas pelo Lucro Presumido e pelo Lucro Real que recolhem PIS e Cofins separadamente. Empresas do Simples Nacional não se beneficiam diretamente, porque o PIS e a Cofins estão embutidos no DAS e calculados sobre a receita bruta de forma diferente. Para o Simples, as oportunidades mais comuns estão nos produtos monofásicos e no ICMS-ST.
Perguntas frequentes
Ainda dá para entrar com ação da Tese do Século?
O direito de excluir o ICMS da base já é reconhecido. O que pode ser buscado hoje é a recuperação dos valores pagos a mais nos últimos cinco anos, se a empresa continuou incluindo o ICMS na base, e as discussões derivadas, como a do ISS.
O que é a modulação de efeitos?
É quando o STF limita no tempo os efeitos de uma decisão, para evitar impacto financeiro abrupto aos cofres públicos. Na Tese do Século, a data de corte foi 15 de março de 2017.
Como os valores são recuperados?
Pode ser por restituição em dinheiro ou por compensação com outros tributos federais, normalmente após o trânsito em julgado de uma decisão judicial e a habilitação do crédito na Receita Federal.
Qual a diferença entre ICMS destacado e ICMS recolhido?
O destacado é o valor que aparece na nota fiscal de venda. O recolhido é o que sobra para pagar depois de abater os créditos das compras. O STF definiu que se exclui o destacado.
Este conteúdo tem caráter exclusivamente informativo e não substitui a análise de um caso concreto por advogado. As informações refletem a legislação e a jurisprudência disponíveis na data de publicação.
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